以政府采购工程为例试论采购项目的执法适用

时间:2021-12-04 01:35 作者:鸭脖官网进入
本文摘要:一、政府采购工程的观点政府采购工程,适用《招标投标法》或《政府采购法》,由政府采购与工程两个观点组成。(一)政府采购《政府采购法》第二条第二款划定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单元和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额尺度以上的货物、工程和服务的行为。 ”由此可见,采购行为是否属于政府采购,应从采购主体、资金泉源和采购规模三个要件举行判断,若有一个要件不满足,则不属于政府采购,其采购行为不受《政府采购法》调整。

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一、政府采购工程的观点政府采购工程,适用《招标投标法》或《政府采购法》,由政府采购与工程两个观点组成。(一)政府采购《政府采购法》第二条第二款划定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单元和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额尺度以上的货物、工程和服务的行为。

”由此可见,采购行为是否属于政府采购,应从采购主体、资金泉源和采购规模三个要件举行判断,若有一个要件不满足,则不属于政府采购,其采购行为不受《政府采购法》调整。(二)工程《政府采购法》第二条第六款划定:“本法所称工程,是指建设工程,包罗修建物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”按此划定,与修建物和构筑物新建、改建、扩建无关,单独的装修属于政府采购工程。

《招标投标法实施条例》(以下简称招法条例)第二条第二款前半句划定,工程是指建设工程,包罗修建物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。《政府采购法实施条例》(以下简称政采法条例)第七条对政府采购工程的工程亦作相同的划定。与修建物和构筑物新建、改建、扩建无关,单独的装修是否属于工程?是否属于《招标投标法》调整的工程?这在业内存在庞大的争议。有专家指出,从两法实施条例划定的“及其相关的”可以认定上述提到的装修非《招标投标法》调整的工程,不属于《招标投标法》划定的必须举行招标的规模,其认为《政府采购法》所划定的“工程”=“《招标投标法》调整的工程+“非《招标投标法》调整的工程”,上述提到的装修即属于后者。

实践中,也有许多同行简朴认为“工程”若是通过项目审批部门审批、批准或存案立项的,属于《招标投标法》调整的工程;反之,若未立项,或仅仅在财政部门预算中明确的工程,不属于《招标投标法》调整的工程。笔者认为,要正确明白工程,应从工程的内在和外延举行解读,招法条例划定工程是指建设工程,其详细界说可以参见《建设工程质量治理条例》第二条第二款的划定,建设工程,是指土木匠程、修建工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。招法条例以“包罗修建物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”对建设工程举行了枚举,目的是制止实践中对工程作扩大化明白,如将“希望工程”等观点化的协作运动明白为建设工程。

在此问题上,若只是紧扣“及其相关的”,而非紧抓事物本质,实属舍本逐末。所以,笔者认为上述提到单独的装修工程属于建设工程,所有建设工程都属于《招标投标法》调整的规模。依据《招标投标法》第三条以及招法条例第二条划定,《招标投标法》调整的工程建设项目,除上述提到的建设工程之外,还包罗与工程建设有关的货物、服务。

需要进一步说明的是,纳入《招标投标法》调整规模的工程建设项目是否属于《招标投标法》划定的必须举行招标的项目,还得看其是否到达法定的规模尺度。未到达的,则不属于《招标投标法》划定的必须举行招标的工程建设项目。二、政府采购依法必须举行招标的工程前面提到的“《招标投标法》划定的必须举行招标项目”,即本文所指的“依法必须举行招标的项目”或通说的“强制招标项目”。《招标投标法》以及《工程建设项目招标规模和规模尺度划定》(原国家计委令第3号)从项目属性、资金泉源和规模尺度三个方面确定依法必须举行招标的工程建设项目。

政府采购工程单项条约估算价(或采购预算)到达法定规模尺度的,即属于依法必须举行招标的政府采购工程,采购人应当接纳公然招标方式采购。根据《政府采购法》第四条“政府采购工程举行招标投标的,适用《招标投标法》”之划定和政采法条例第七条之划定,政府采购工程接纳招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例。必须强调的是,虽适用《招标投标法》,但采购人须执行政府采购政策,相关财政部门亦须对此项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监视。

三、政府采购工程依法不举行招标的情形政采法条例第二十五条划定:“政府采购工程依法不举行招标的,应当依照政府采购法和本条例划定的竞争性谈判或者单一泉源采购方式采购。”既然政采法条例第七条已明确政府采购工程的执法适用,为何在此对政府采购工程再度提及呢?实践中,许多采购人看到“工程”,心里就只想着适用《招标投标法》,从而忽视了依据《政府采购法》划定来判断是否属于“政府采购工程”,因此常会对下述三种依法不举行招标的政府采购工程,选择直接发包或通过随机抽取等非政府采购方式举行采购,忘记其自己依然是政府采购工程。为此,笔者推测有权机关在政采法条例立法时就第七条政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务两法适用举行划定后,再以第二十五条对政府采购工程的采购方式举行重申,旨在坚决杜绝实践中大多数采购人此类不规范行为。

依法不举行招标的政府采购工程,通常明白有如下三种情形,笔者划分对其执法适用举行如下分析:(一)依法不举行招标的情形一情形一是不属于依法必须举行招标的政府采购工程。采购人不接纳招标方式采购的,即不举行招标,根据政采法条例第七条和第二十五条的划定,采购人应当接纳《政府采购法》划定的竞争性谈判、竞争性商量或者单一泉源采购方式举行采购,即适用《政府采购法》。如果采购人接纳招标方式采购呢?有业内学者强调此类政府采购工程,采购人不得接纳招标方式采购,即克制采购人对此类项目自愿接纳招标方式采购。也有业内学者指出,为何第二十五条只针对政府采购工程,而不针对政府采购与工程建设有关的货物、服务,是因为此类政府采购依法(《招标投标法》)不属于必须举行招标的与工程建设有关的货物、服务,采购人自愿接纳招标方式采购的,适用《政府采购货物和服务招标投标治理措施》(财政部令第87号)。

笔者不认同上述看法,从文字表述看,“依法不举行招标”并非即是“依法不行以举行招标”;从调整规模分析,政采法条例第七条调整依法(《招标投标法》)必须举行招标规模内的工程以及与工程建设有关的货物、服务,即《招标投标法》调整的工程建设项目,并非只调整依法(《招标投标法》)必须举行招标的工程以及与工程建设有关的货物、服务,即并非指《招标投标法》划定的强制招标项目;换句话说,政采法条例第七条规制的是“接纳招标方式采购的”,而非“依法必须接纳招标方式采购的”。由此可见,在《招标投标法》调整的工程建设项目规模内,采购人接纳招标方式采购的,都应当适用《招标投标法》。试想下,未到达公然招标数额尺度的政府采购货物和服务项目,采购人能否接纳公然招标方式采购呢?谜底是肯定的,即《政府采购法》对此并未克制。

通过上述文义解释和固然解释,显而易见,不属于依法必须举行招标的政府采购工程,采购人也可以接纳招标方式采购,即通常说的自愿招标。若接纳招标方式采购,根据《政府采购法》第四条和政采法条例第七条划定,适用《招标投标法》。需要指出的是,对于这类项目,包罗未到达公然招标数额尺度的政府采购货物和服务项目,虽说是否接纳招标方式上采购人意思自治,但笔者不建议采购人接纳招标方式采购,因这类项目举行招标采购经济性一般,且效率较低。

鉴此,笔者建议从实践出发,对本条作强和谐重申的解读,而非解读为强制划定政府采购工程不能自愿招标,更不能解读为存在政府采购非《招标投标法》调整的工程,以维护整个执法体系的一致性。(二)依法不举行招标的情形二情形二是属于依法必须举行招标的政府采购工程,因切合《招标投标法》第六十六条或者招法条例第九条划定的情形,可以不举行招标。

《招标投标法》第六十六条划定两种不适宜举行招标的特殊情形。一是涉及国家宁静、国家秘密、抢险救灾的。依据《政府采购法》第八十五条划定:“对因严重自然灾害和其他不行抗力事件所实施的紧迫采购和涉及国家宁静和秘密的采购,不适用本法。”即此类采购项目不受《政府采购法》所规制,采购人可以直接采购。

二是使用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的。这类项目,受赈济者到场工程建设获得酬劳,现在这情形较为少见,且与现行的工程项目治理模式有矛盾之处。

若存在此类项目,建议采购人联合相应政府采购政策(若有)综合思量,笔者对是否还强制接纳政府采购非招标采购方式采购持否认意见。招法条例第九条所枚举的四种可以不举行招标详细情形需举行分类后再确定其执法适用,其第一项“需要接纳不行替代的专利或者专用技术”和第四项“需要向原中标人采购工程、货物或服务,否则将影响施工或者功效配套要求”的情形不举行招标的,其立法原理与《政府采购法》第三十一条的第一项“只能从唯一供应商处采购的”和第三项“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不得凌驾原条约采购金额百分之十的”划定的单一泉源采购方式相同,此两种情形,适宜接纳单一泉源采购方式举行采购,即适用《政府采购法》;其第二项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”和第三项“已通过招标方式选定的特许谋划项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”,从经济效益角度而言,采购人(中标的特许谋划项目投资人)自行建设的,法定可以不举行招标;其自行建设,不再举行采购,固然也不适用《政府采购法》;若其不自行建设,此属于依法必须举行招标的项目,政府采购依法必须举行招标的工程,采购人(中标的特许谋划项目投资人)应当接纳招标方式采购,即适用《招标投标法》。(三)依法不举行招标的情形三情形三是属于依法必须举行招标的政府采购工程,两次招标失败后,经项目审批部门审批后可以不再举行招标的。

有业内专家认为,此不属于政采法条例第二十五条规制的情形,因为采购人已接纳招标方式采购,只不外招标失败,并非属于“依法不举行招标”的情形,此时采购人可以直接发包。笔者认为,政府采购工程若接纳没任何竞争性的方式举行,显然不切合为提高政府采购资金使用效益的立法目的。

再试想下,公然招标数额尺度以上的政府采购货物、服务,投标停止后投标人不足3家或者通过资格审查或切合性审查的投标人不足3家的,招标文件不存在歧视条款,招标法式正当合规,采购人能否直接购置或直接委托?谜底是否认的。若此时,采购人不申请改变采购方式,依然再次接纳公然招标方式采购,再度泛起上述情形时,采购人能否直接购置或直接委托?谜底依然是否认的。总而言之,属于本情形的政府采购工程,采购人不能据此选择直接发包或通过随机抽取等非政府采购方式举行采购,应当接纳《政府采购法》划定的竞争性谈判、竞争性商量或者单一泉源采购方式举行采购,即适用《政府采购法》。

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需要指出两点,一是《政府采购法》划定的竞争性谈判和单一泉源采购方式,只针对政府采购货物和服务,并未提及政府采购工程,但其下位法政采法条例和《政府采购非招标采购方式治理措施》(财政部令第74号)对此举行了增补和完善,划定上述两种政府采购方式同样适用政府采购工程。二是政采法条例第二十五条划定的政府采购方式中虽未提及“竞争性商量”,亦未用“等”来包罗未列明的其他政府采购方式,但依据《政府采购法》第二十六条第一款第(六)项和《政府采购竞争性商量采购方式治理暂行措施》(财库〔2014〕214号)的划定,竞争性商量采购方式亦适用于政府采购工程。

四、结语综上所述,现行执法体系内,采购项目的执法适用应以其是否属于政府采购为起点。非政府采购项目,接纳招标方式采购(包罗强制招标和自愿招标),适用《招标投标法》;除此之外,采购人意思自治。

政府采购项目,接纳招标方式采购《招标投标法》调整的工程建设项目(包罗强制招标和自愿招标),适用《招标投标法》;除此之外,适用《政府采购法》。


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